Thursday, August 21, 2014
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Le Chine se dote d'un droit des faillites

PEKIN – Les hommes d'affaire chinois ont toujours dû faire preuve de résilience, mais ils doivent maintenant s'accoutumer au spectre de la banqueroute. Car la Chine dispose maintenant d'une loi efficace sur les faillites que les tribunaux commencent à appliquer rigoureusement.

En Chine, la mise en place d'une législation sur les faillites a débuté après le début de la libéralisation des marchés par Deng Xiaoping il y a 30 ans. La première loi sur les faillites des entreprises (une version expérimentale) a été adoptée en 1986.   Mais elle n'a pu être véritablement mise en oeuvre car son domaine d'application était trop restreint, elle comportait des erreurs techniques, elle était en contradiction avec la procédure administrative existante, elle ne traitait pas de la restructuration des entreprises, enfin l'intervention gouvernementale restait trop importante. Elle n'était donc pas opérationnelle.

Aussi une version amendée a été adoptée en 2006. Ce fut une étape importante dans l'élaboration d'un système juridique efficace, alors que la Chine évolue vers une économie de marché. La nouvelle version répond clairement aux besoins d'une économie de ce type.

Tout d'abord, elle veille à ce que lorsqu'un débiteur devient insolvable ses obligations restent remplies, et ce de manière équitable. Elle protège les droits légitimes des créanciers et des débiteurs.

La législation imposait également une date limite pour abolir la procédure administrative qui avait été adoptée par le gouvernement pour liquider les entreprises publiques en déficit et faciliter la reconversion des salariés licenciés. Cette procédure n'avait pas les mêmes priorités que la loi sur les faillites. Ainsi lorsqu'une entreprise publique faisait faillite, elle devait verser des indemnités à ses salariés, les frais de leur reconversion étant couverts en priorité par l'ensemble de ses actifs, y compris ses nantissements, de manière à peser le moins possible sur le budget du gouvernement local.

Mais cette procédure ne protégeait pas les droits des créanciers, ce qui a soulevé de nombreuses critiques. La nouvelle loi sur la faillite des entreprises redéfinit son champ d'application de manière à ce qu'elle ne soit pas en contradiction avec d'autres textes comme le Code la sécurité sociale ou le Code du travail. La reconversion des employés licenciés ainsi que les autres conséquences sociales des licenciements devraient maintenant être prises en charge prioritairement par l'Etat grâce à la protection sociale au lien d'être inclus dans la procédure de faillite.  

La nouvelle loi introduit aussi le concept de "liquidateur administratif" qui permet à des avocats, à des comptables agréées et à d'autres intermédiaires d'agir comme gérants d'entreprises en faillite. La procédure abolit "l'équipe de liquidation", un système en cours depuis longtemps qui paraissait injuste, agressif dans sa mise en oeuvre par l'administration, peu professionnel et dépourvu de dispositif de contrôle.

La Cour populaire suprême a précisé qui peut être désigné en tant que liquidateur administratif, ainsi que la nature et le montant des indemnités auquel il peut prétendre. A ce jour, 2520 agences et 388 personnes figurent sur la liste des liquidateurs administratifs potentiels qu'elle a dressée.

Mais il reste des problèmes. Ainsi les liquidateurs sont trop peu rémunérés dans le cas où il y a peu d'actifs et leur sélection trop aléatoire, ce qui fait que leur nombre est parfois mal adapté. Aussi, même si les responsabilités qui lui sont liées sont strictement fixées, leur fonction est très risquée en terme de rémunération. En l'absence de solution viable, aucune agence et aucun individu ne voudra assumer la fonction de liquidateur dans les cas de faillite ordinaire.

L'adoption d'une procédure de restructuration basée sur l'expérience de pays étrangers constitue une autre innovation importante. Elle prend en compte l'intérêt des différentes parties et offre une protection juridique aux entreprises exposées à des risques potentiels, de manière à leur éviter la faillite si un plan de sauvetage est envisageable.

Mais pour obtenir l'approbation de la Justice, un plan de restructuration doit inclure des normes plus strictes et mieux adaptées. Ainsi, si la majorité requise d'actionnaires adopte un tel plan, le tribunal doit protéger le droit de la minorité de créanciers qui auront pu s'y opposer. Si le taux de recouvrement concernant les demandes des créanciers est défini comme supérieur ou égal à celui qu'il était au moment où le projet de restructuration a été soumis au tribunal, ils doivent être indemnisés au cas de retard de payement.

Par ailleurs la loi sur les faillites, la loi sur les entreprises et la loi sur les valeurs mobilières doivent se compléter et se renforcer mutuellement. Par exemple comment une entreprise en restructuration peut-elle émettre des titres pour financer cette dernière, alors qu'elle ne peut respecter les normes habituelles exigées par la loi sur les entreprises et la loi sur les valeurs mobilières en termes de rentabilité et de valeur nette de son actif ? La législation doit inclure des dispositions spécifiques sur ce type de situation pour permettre la réussite de la cotation en Bourse des entreprises en restructuration.

Pour éviter la fraude - un sérieux problème dans le passé - la nouvelle loi autorise le liquidateur à demander au tribunal l'annulation de tout acte d'un créancier qui comprendrait une fraude, un non-paiement d'impôt ou une liquidation inéquitable dans la période prescrite avant que la demande de dépôt de bilan ne soit acceptée et les actifs consignés. D'autre part le Code pénal de la République populaire de Chine traite désormais des faillites frauduleuses.

L'application réussie de la nouvelle loi chinoise sur les faillites dépend de sa mise en application et de l'abandon de l'état d'esprit et des pratiques en cours précédemment, notamment en ce qui concerne la procédure administrative qui était utilisée. Même si des difficultés demeurent, la législation chinoise sur les faillites et de mieux en mieux adaptée à l'économie de marché et cette tendance est irréversible.

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