La "guerra contra el terror" ha obligado a las democracias a intentar plantearse hasta qué punto pueden permitirse proteger los derechos civiles y las libertades de sus ciudadanos y de los extranjeros. El debate más intenso ha sido el habido en los Estados Unidos, donde se oye una y otra vez el estribillo de que la Constitución no es un "pacto suicida" y la seguridad nacional puede justificar la adopción de medidas extraordinarias. Algunas medidas –registros no autorizados de los datos bancarios y grabaciones de las llamadas telefónicas—comprometen la libertad de todos. Otras –la más objetable: el confinamiento de unos 450 presuntos luchadores musulmanes en la bahía de Guantánamo—afectan a personas consideradas enemigas.

En vista de las alegaciones de abuso en aumento, el gobierno del Presidente George W. Bush comprendió hace un tiempo que no podía mantener para siempre su campamento de detención de Guantánamo, pero no quería repetir la experiencia del juicio a Zacharias Moussaoui, en el que, después de muchos llamamientos propagandísticos desde el banquillo, el presunto secuestrador aéreo del 11 de septiembre de 2001 fue declarado culpable por fin y condenado a cadena perpetua. De modo que el gobierno de Bush propuso una vía intermedia: una comisión militar con jueces militares, que reconocería menos derechos al acusado y excluiría las apelaciones a los tribunales civiles.

En su reciente decisión sobre la causa de Hamdan contra Rumsfeld , el Tribunal Supremo de los Estados Unidos dijo "no": el ejercicio del poder ejecutivo por parte de Bush había ido demasiado lejos. A consecuencia de ello, esa resolución tendrá repercusiones duraderas en la estructura constitucional del país.

Salim Ahmad Hamdan hizo de conductor personal de Osama ben Laden. Aparte de llevar a su jefe de un lado para otro y asistir a reuniones, nada más hizo para promover los ataques terroristas de septiembre de 2001. Sin embargo, su labor de conducción y su conocimiento de los propósitos de Al Qaeda parecieron a los militares suficientes para acusarlo de participar en una conspiración encaminada a matar a civiles y participar en actos terroristas.

Cuando comenzó su juicio, el ministerio fiscal intentó excluir a Handam de la sala durante la prestación de testimonio de un testigo contra él. El Gobierno quería proteger a sus fuentes, pero ese procedimiento inhabitual, permitido en las comisiones militares, entra en contradicción con los cánones aceptados del derecho federal, constitucional e internacional. La defensa presentó inmediatamente un recurso ante un tribunal federal para impedir que continuara el juicio.

El tribunal federal resolvió que, de conformidad con los Convenios de Ginebra, Hamdan, como prisionero de guerra, tenía derecho a un juicio conforme a los mismos procedimientos que los aplicados a soldados de la potencia que lo había detenido, es decir, un consejo de guerra estadounidense. Sin embargo, el Tribunal Supremo pasó por alto la cuestión de si Hamdan era un prisionero de guerra, al sostener, en cambio, que el conflicto se regía por el artículo III común a todos los Convenios de Ginebra, que regula los conflictos armados que no sean "de carácter internacional". En esos casos, existe el deber de garantizar que todas las sentencias sean dictadas "por un tribunal normalmente constituido y que conceda todas las garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados". Se consideró que las comisiones militares de Bush no satisfacían ese criterio.

Si bien el debate sobre los Convenios de Ginebra y los derechos procesales es importante, el aspecto más profundo de la resolución mayoritaria del juez John Paul Stevens aborda los límites de la legislación relativa a la guerra y, en particular, si la acusación de conspiración contra Hamdan constituye una violación de ese corpus de derecho consuetudinario internacional.

Todo el mundo conviene en que, de conformidad con la legislación estadounidense, la jurisdicción de los tribunales militares está limitada a las violaciones de las leyes de la guerra, por lo que, si no se puede acusar de conspiración, Hamdan y otros como él no pueden ser juzgados ni en las comisiones ad hoc ni en ningún tribunal militar. Para resolver la cuestión de si la conspiración constituye un crimen conforme a las leyes de la guerra el juez Stevens siguió los argumentos formulados en el escrito que presenté en nombre de expertos en conspiraciones y la legislación relativa a la guerra.

Según el razonamiento del tribunal, la legislación relativa a la guerra debe reflejar el consenso de todos los regímenes jurídicos, pero la conspiración, como delito independiente, es propia exclusivamente del derecho consuetudinario angloamericano. Ese argumento es perfectamente conocido desde los procesos de Nuremberg, que rechazaron las acusaciones de conspiración para cometer crímenes de guerra y crímenes contra la Humanidad. El juez Stevens citó a Telford Taylor, el fiscal jefe en Nuremberg, quien sostuvo la misma tesis sobre la singularidad de las acusaciones de conspiración en tribunales internacionales.

Además, los argumentos sobre el derecho internacional en el período posterior a la segunda guerra mundial han excluido discretamente todas las referencias a las acusaciones de conspiración. Hay que reconocer que no ha sido un proceso explicito, pero se trata de una tónica innegable. Como escribió el juez Stevens, "el delito de 'conspiración' (...) no figura ni en los Convenios de Ginebra ni en los de La Haya: los tratados más importantes de legislación relativa a la guerra". Podría haber añadido el Estatuto de Roma y las resoluciones de las Naciones Unidas por las que se crearon los tribunales especiales para la antigua Yugoslavia y para Ruanda.

El rechazo por parte de la comunidad internacional de las acusaciones de conspiración es correcto, a mi juicio, porque los procesos penales internacionales van encaminados a la aplicación de la justicia post hoc : para juzgar a aquellos sobre quienes se alega que ya han cometido matanzas y otros crímenes de la mayor gravedad que afectan a la comunidad internacional. En cambio, la conspiración es apropiada para un sistema jurídico que haga hincapié en la intervención policial previa, antes de que se hayan cometido los planes criminales. La intervención previa es posible en un régimen jurídico nacional, pero no existe una fuerza de policía internacional que pueda desempeñar una función similar.

El gobierno de Bush queda ahora en una situación embarazosa. No quiere procesar a los detenidos de Guantánamo en tribunales federales, pero no es probable que pueda procesarlos con arreglo a la legislación relativa a la guerra conforme a la interpretación de ésta que figura en la resolución Hamdan .

Aunque dicha resolución reconoce la legitimidad del confinamiento de los combatientes enemigos hasta el final de las hostilidades, hacerlo es indefendible. La comunidad internacional no aceptará esa forma de detención preventiva en masa, con continuas alegaciones de abusos y torturas. Tarde o temprano, Bush tendrá que decidir entre los procesamientos en tribunales federales o la clausura del campamento.