“反恐战争”迫使民主国家深思它们可以在多大程度上保护自己的公民和外国人的民权和自由。这一争论在美国最为激烈。在该国，宪法不是“自杀协议”、为了国家安全可以采取超常措施等等老调不绝于耳。某些手段，例如未经许可调查银行记录和窃听电话损害所有人的自由。其他措施则影响到被认为是敌人的人们，最臭名昭著的是在关塔那摩湾关押约450名被指称的穆斯林战士。

面对日益增多的虐待传言，布什总统的政府已经意识到无法永远维持关塔那摩监狱。然而，它不想重复审判穆萨维的体验。在这个审判中，在被告次数众多的宣传性上诉后，最终宣布这位2001年9月11日的第20位劫机嫌疑犯有罪，处以终生监禁。因此布什政府采取了一条中间路线，也就是成立军事法庭，由军事法官负责，军事法庭认可被告的权利较少，并不得向民事法院上诉。

美国最高法院在近期的哈姆丹诉拉姆斯菲尔德一案的判决中说“不”。也就是说布什运用行政权力过分。最终，这个判决将对美国的宪政结构产生持久的影响。

哈姆丹是本拉登的私人司机。除了开车送老板兜风和参加会议之外，他没有做更多的事情帮助2001年9月的恐怖袭击。然而，他开车接送并且知道基地组织的目标促使军事当局认为足以指控他参与同谋杀害平民和参与恐怖活动。

审判开始以后，检察官试图在指证哈姆丹有罪的证人出庭作证时让哈姆丹离开法庭。政府想保护人证。但是这种军事法庭所允许的非常程序违背了联邦法律、宪法和国际法中公认的规则。辩护人立即要求联邦法院下达禁令禁止审判继续进行。

联邦法院裁定根据日内瓦公约，哈姆丹作为一名战俘有权参加法庭听证会，听证会应遵循与审判拘留国家士兵的法庭，也就是美国军事法庭同样的程序。然而，最高法院却回避了哈姆丹是不是战俘的问题，主张这场冲突不属于日内瓦公约所有附约共同条款第三条的范围。该条款调节的是“非国际性质”的武装冲突。在此类情况中，有责任保证所有的判决都是由“提供文明社会认为不可或缺的司法保障的正常组建的法院”作出的。调查发现，布什的军事法庭没有达到这个标准。

虽然有关日内瓦公约和程序性权利的讨论具有重要意义，但是，史蒂文斯法官的多数意见中更为深刻的部分涉及到了战争法的适用范围，特别是对哈姆丹的同谋指控是否违反了习惯国际法中这方面的法规。

每个人都同意,根据美国法律,军事法庭只能管辖违反战争法的案件，因此，如果不能指控同谋罪，不仅仅是 特别 军事法庭 ， 任何 军事法庭都不能审判哈姆丹和其他与之相似的人。为了解决同谋是否属于战争法范畴的问题，史蒂文斯法官接受了我代表同谋和战争法专家组提交的案情摘要中提出的观点。

最高法院推理说，战争法必须反映所有法律制度中的共识。但是，同谋罪作为一个独立的罪名在英美法系中是一个特例。自从纽伦堡审判以来，这个观点已经为人熟知。纽伦堡审判拒绝指控同谋犯有战争罪和反人类罪。史蒂文斯法官引用了纽伦堡首席检察官泰勒的观点，泰勒对国家法院中的同谋指控这个难题作出了相同的判断。

而且，二战后有关国际法的论述中已经悄无声息地不再提及同谋指控。这诚然不是一个特别明显的过程，但是这种模式却不可否认。正如史蒂文斯法官所论述的那样：“‘同谋’罪在日内瓦公约和海牙公约这两大战争公约中都没有出现。”他本来还可以再加上国际常设刑事法院公约和联合国为前南斯拉夫和卢旺达成立特别法庭的决议案。

我认为，国际社会放弃同谋指控是正确的，因为国际司法诉讼是以发生于其后者必然是其结果的司法原则来审判那些被指控进行大屠杀和犯有其它涉及到国际社会的严重罪行的人。与之相反，同谋罪适用于强调在犯罪计划实施之前进行早期警方干预的法律制度。早期干预在国内法律体系下是可能的，但却没有国际警察能够行使同样的功能。

布什政府现在陷入了一个尴尬的境地。它不愿意在联邦法院起诉关押关塔那摩未在押犯，但是，它也不可能按照哈姆丹判决中对战争法的解释根据战争法来起诉他们。

虽然哈姆丹判决认可了在敌对状态结束前拘禁敌方战斗人员的合法性，但是这样做却是站不住脚的。随着虐待和拷打的传言越来越盛，国际社会将不会接受这种大规模预防性拘禁方式。或早或晚，布什都将不得不在向联邦法院起诉还是关闭监狱之间作出选择。